我国PPP立法要重点解决7大问题

2017-03-02


根据亚洲开发银行(以下简称“亚行”)“基础设施和公用事业特许经营立法研究”技术援助项目安排,国家发展改革委法规司、国务院法制办财金司、全国人大财经委法案室组成立法调研团赴奥地利、法国、比利时,分别与联合国国际贸易法委员会(以下简称“贸法会”)、法国基础设施局、法国国际法律专家协会暨联合国欧洲经济委员会(UNECE)法国PPP最佳实践国际中心(IFEJI&ETIC)、法国基德律师事务所、欧盟委员会增长和贸易总司等进行了交流,进一步增进了对国际PPP法律制度建设和实践发展的认识和理解。有关情况和建议如下。

  一、基本情况

  (一)法国

  在法国,PPP有广义和狭义之分。广义的PPP包括特许经营(Concession)、合伙合同(ContratdePatenariat,简称“CP”),以及适用于特定领域的“行政长期租赁”、“医疗长期租赁”合同。除特许经营和合伙合同外,其他PPP模式应用领域较窄、案例较少,采购规则和合同条款与合伙合同相同或近似,一般不单独予以讨论。因此,特许经营和合伙合同是法国两种最为主要的PPP合同模式。法国特许经营从16、17世纪就开始广泛应用,合伙合同是法国于2004年在借鉴英国PFI的基础上引入的。狭义的PPP仅指合伙合同。在与法国业内人士交流时,他们通常将PPP与合伙合同混用。

  在法律制度方面,法国没有统一完整的PPP立法。各类PPP都属于行政合同,主要由以判例为基础的行政法调整。尽管如此,在PPP某些环节或方面,有一些专门的成文立法。就特许经营而言,1993年以前,曾有一系列旨在批准授予特许经营的特定部门法律,但对于特许经营的授权主体、采购程序等缺乏系统规定。1993年出台的“萨班法案”(SapinLaw,全名“预防腐败与经济生活和公共程序透明法”),规定特许经营必须采用竞争规则,对合同期限和采购程序作出了规定。2009年、2010年颁布了有关工程特许经营的法令。2014年欧盟特许经营合同授予程序指令(2014/23/EU)颁布后,法国对该指令进行了转化,于2016年1月颁布了关于特许经营权合同的第2016-65号法令。就合伙合同而言,法国于2004年制定出台《合伙合同法》。2016年,法国转化了欧盟于2014年修订和颁布的新公共采购指令(2014/24/EU、2014/25/EU),将合伙合同纳入公共采购框架,废除了2004年的《合伙合同法》。此外,就整个PPP而言,要遵守地方当局一般法典。一些行业领域的PPP项目还要遵守有关行业法律法规,如公共健康法典等。

  (二)欧盟

  2004年,欧委会发布“PPP及共同体公共合同和特许经营绿皮书”(以下简称“绿皮书”),就欧盟层面的PPP立法向公众征询意见。在绿皮书中,欧盟将PPP分为契约型和机构型(IPPP)两种类别。其中,契约型PPP包括特许经营类和购买服务类(PFI)。所谓IPPP,就是由公私伙伴双方共同创办一个实体,以提供公共工程或服务。由于在特许经营类PPP和购买服务类PPP中均可能创办有公方参股的实体,所以严格说来,IPPP并非独立的PPP类型。欧盟之所以将IPPP独立出来,主要是由于公方的参与,在采购程序上需要对IPPP作特别处理。根据欧盟文件,PPP除应用于基础设施及相关服务领域外,还应用于科研领域。例如欧盟“共同技术创新倡议”(JTIS)。

  目前,欧盟层面对PPP进行规范的文件主要有三个。一是2014年颁布的公共采购指令,增加了公共采购规则的灵活性,更加适应PFI复杂安排的需求;二是同年颁布的特许经营合同授予程序指令,主要调整特许经营类PPP的采购。三是2008年颁布的关于IPPP的解释通讯,阐述了欧盟公共采购和特许经营指令如何适用于IPPP。

  欧盟为何不对PPP进行统一立法,2005年关于绿皮书征询意见情况的报告作出了解释。报告认为,共同体立法的主要考虑是促进单一市场,鼓励竞争和促进商品、人员、服务和资本的自由流动,PPP领域立法也将遵循这一宗旨和立法辅助性原则,主要针对采购规则和缔约程序,而其他相关事项主要是国内法管辖范围,由国别立法规制。报告同时披露,相当数量的利益相关者认为,鉴于各成员国法律传统的差别,以及特许经营和PFI规则的差异,不赞同对契约型PPP进行统一立法;但考虑到PFI可以适用公共采购规则,而特许经营与传统公共采购存在显著区别,共同体层面可以适用的特许经营规则较少,绝大多数利益相关者支持共同体层面单独制定关于特许经营合同授予程序的规则。

  (三)贸法会

  贸法会2000年第33次会议通过了《私人融资基础设施项目立法指南》(以下简称《指南》),随附了71条立法建议。2003年又通过了《私人融资基础设施项目示范立法条文》(以下简称《示范条文》),共含51条立法条文,分别规定了总则,特许公司选定(主要是招标程序),特许权合同的内容和实施,特许权合同的期限、展期和终止,以及纠纷解决。

  《指南》和《示范条文》以特许经营为基本脉络,对基础设施领域PPP制度框架作出规定。《指南》和《示范条文》界定的特许经营,既包括使用者付费的PPP,也包括政府付费的PPP,没有具体划分PPP模式。

  《指南》和《示范条文》颁布后,对各成员国和其他国际组织(如经合组织、世界银行、亚洲开发银行、欧洲复兴开发银行等)的PPP制度建设产生深远影响。根据贸法会秘书处、专家志愿者和顾问对58个国家PPP法律的调查(这58个国家的PPP立法代表了世界PPP法律的80%),这些立法较高程度地反映了《指南》的内容。

  近十多年来,PPP领域的立法实践和理论取得了许多新的进展,为了保持贸法会在PPP立法上的引领和主导地位,更好地服务于成员国PPP立法现代化,需要将十余年来的新进展反映到相关文件中,于是《指南》和《示范条文》的修订被提上议事日程。2011年,贸法会完成公共采购示范法的修订,相关工作组即着手修订工作。2013年、2014年贸法会连续举办专题研讨会,讨论两个文件的修订。近年来的每届贸易法年会都讨论了该议题。


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